卡纳里斯：民法典总则的功能及其作用的限度｜中德私法

中德私法研究 2022-10-05

The following article is from 中德法教义学苑 Author 卡纳里斯

克劳斯-威廉·卡纳里斯* 著

陈大创** 译

一、 “总则”：《葡萄牙民法典》和《德国民法典》的特征

《葡萄牙民法典》和《德国民法典》在构造上非常相似。两部法典都分为五编，第一编都是“总则”，“总则”列于其他四编之前。这一“总则”就是我们今天会议的主题。由于今天的会议是为纪念《葡萄牙民法典》生效35周年而召开的，所以，我们不能不对这样一部“总则”的意义进行一些根本性的思考。因为，只有不纠缠于具体问题，而是首先对根本性的问题进行反思，才符合纪念会议的本质。对于“总则”来说，正好有特别的理由要这样做。因为在民法典中设“总则”，本来就并非理所当然之事，而《葡萄牙民法典》和《德国民法典》的重要特征，恰恰更是让“总则”单独成编。《葡萄牙民法典》和《德国民法典》的这一做法，同时也是我们将今天的纪念会议作为反思“总则”的意义和目的的机会的另一个原因。

众所周知，许多其他国家的民法典并未设置“总则”。但这部分原因是历史缘故。“总则”的构建，以及在其后面划分债、物权、家庭和继承四编的做法，都是以所谓的学说汇纂体系为基础的。由于学说汇纂体系在19世纪初才形成〔1〕，所以，其对1804年的《法国民法典》和1811年的《奥地利民法典》并未能产生影响。相应地，《法国民法典》和《奥地利民法典》是以旧的法学阶梯体系而非学说汇纂体系为基础的。然而，在《德国民法典》之后颁布的几部民法典，也并未仿效《德国民法典》的做法，反而是放弃设置“总则”。例如《瑞士民法典》在这一点上，就拒绝追随《德国民法典》，它通过概括援引债法中有关合同的规定，完成了《德国民法典》中由“总则”来完成的重要任务。〔2〕此外，它的债法亦未并入民法典，而是单独保留。《意大利民法典》和《荷兰民法典》——亦即欧洲最新的两部民事法典——也没有设置“总则”，但却运作良好。这一点特别值得注意，因为这两部法典的特点，都是试图糅合法国法和德国法的元素，但其起草者却最终决定放弃设置“总则”。

另一方面，葡萄牙并非唯一一个追随《德国民法典》的体系并在自己的民法典中也设置“总则”的国家。特别是日本、巴西和希腊都采取了这样的做法。巴西在它今年（2003年——译者注）颁布的新民法典中也保留了这一体系。

但是，葡萄牙的立法者恰恰受到了来自德国的尖锐批评。如我们在茨威格特（Zweigert）和科茨（Kötz）的著作中看到的那样，《葡萄牙民法典》被认为是“一部倒退的、保守的法典”。而首要论据——如二者所言——是“《葡萄牙民法典》采纳了学说汇纂式的民法典结构，并在很大程度上继受了它的概念体系，而这种做法恰恰使德国的比较法学者感到震惊”。〔3〕这一评价，实在是非常不友好的，我几乎是羞于在纪念会议的场合引述这一评价。但是，请你们对这一说法不要太在意，我个人认为，这仅仅是反映了在某些德国比较法学者中流行的一种风气，这些学者认为，本国的法律一无是处，对他国的法律则大加赞赏。但无论如何，茨威格特和科茨的基本观点，表明他们追随了德国的一项古老传统，即批判否定《德国民法典》的构造及其“总则”的传统。下面让我们首先了解一下这一批判观点，并看看我们能否在那里找到茨威格特和科茨尚未列举的论据。

二、学者对民法典“总则”的批判

（一）最早的——个人认为，同时也是迄今为止仍然最重要的——对《德国民法典》“总则”的批判，是由恩斯特·齐特尔曼（Ernst Zitelmann）于1906年提出的。〔4〕

齐特尔曼首先区分了“总则”可能承担的不同功能：“总则”可能服务于（1）构建科学的体系；（2）在课堂中传授法律素材或者（3）确定立法的结构。〔5〕个人认为，这一区分是正确和有益的；因为学术、教学和立法三者追求的是不同的目标，因此，三者据以整理法律素材的主导理念可能存在原则性的区别，尽管三者追求的目标并非完全互不关联，而是在一定程度上相互影响的。

（1）在以科学的方式整理和理解法律素材方面，齐特尔曼对学说汇纂体系提出了批判，认为其并非以单一的统一标准为参照，而是结合了两个不同的标准：家庭法和继承法着眼于自然世界或者社会世界中的现象——亦即配偶之间、父母与子女之间的关系，或者某人的死亡和由此引发的分割其遗产的必要性——与此相反，债法和物权法则以法律世界中的现象和纯粹的法学范畴为基础——亦即首先是以只在当事人之间有效的相对性效力（inter partes）和可对抗任何人的绝对性效力(inter omnes)的区分为基础的。

相应的，家庭法和继承法主要是从构成要件方面来建构，与此相反，债法和物权法则主要是从法律后果方面来建构。齐特尔曼认为，这一所谓的“交叉划分”——亦即将两种不同的划分标准结合起来——也被运用到了“总则”中，因此，“总则”的建构，也非依照一个统一的标准，而是以不同的标准为基础。〔6〕

（2）在教学方面，齐特尔曼则抱怨道，“总则”抽象难懂，因此难以向初学法律者传授。〔7〕所以，他建议采取另一种授课模式，这一模式十分有趣，我将在下文继续谈到。

（3）最后，在“总则”对于立法的价值方面，齐特尔曼甚至走到了建议取消“总则”的地步。〔8〕支持这一做法的决定性的论据，依然是“总则”中规定的具体内容之间的差别实在太大。事实上，我们也无法否认，例如人的权利能力和请求权的时效——两者都是在“总则”中规定的内容——之间并没有什么明显的联系。齐特尔曼逐个考察了“总则”中规定的不同内容，建议将其移到民法典的其他地方进行规定，最后仅保留“法律行为”。尽管齐特尔曼认识到有必要对“法律行为”进行一般规定，但他也知道，有关“法律行为”的一般规定恐怕担当不起“总则”的称号，所以，齐特尔曼希望能创设单独的一编，即“一般法律行为法（Allgemeines Recht der Rechtsgeschäfte）”。

我个人认为，这并非好的解决方案。诚然，这样一来，“总则”所规定的内容的内在统一性将得到保证——齐特尔曼对此极为重视——但是法典各编外在的篇幅比例将会完全失衡，因为置于内容丰富得多的债法、物权法、家庭法和继承法四编前面的，将是篇幅非常简短的一编。与这一解决方案相比，还不如放弃将法律行为单独列为法典的一编，而在债法的合同部分对相关问题进行规定，〔9〕同时补充规定，这些条文对单方法律行为可以类推适用，正如《奥地利民法典》《意大利民法典》所做的那样。〔10〕

（二）下面，我要特别讲一下以尼佩代（Hans Carl Nipperdey）、拉伦茨（Larenz）为一方和以黑克（Philip Heck）为另一方的学者之间的争论。

（1）在纳粹时期，为制订新民法典进行准备工作期间，尼佩代主张放弃“总则”，其论证的理由，主要是“总则”中“混杂了完全不同性质的内容”；有关人法（Personenrecht）的那些简短规定应当挪到家庭法部分，而有关法律行为的规定应当移到债法有关合同的规定下面。〔11〕

拉伦茨也提出了类似的观点。他希望将合同的概念限制在债权合同，并首先将婚姻排除在合同的概念之外；特别是他提醒人们注意，民法典“总则”有关错误和法律行为的生效要件的规定，不适合用来调整婚姻和遗嘱行为，由于存在特别规定，这些条文实际上也没有对二者适用过。因此，尽管他赞成为债权合同制定“总则”，但却与尼佩代一样，反对制定如一部如《德国民法典》的“总则”一样，原则上也适用于家庭法、继承法和人法的“总则”。〔12〕

（2）黑克则对这一方案持反对意见。在1941年的一篇论文中，他在开篇部分就对纳粹分子取消民法总论讲授课的命令提出抗议。〔13〕这在当时意味着极大的勇气，首先就值得我们给予最大的关注。除此之外，还值得我们特别注意的一个原因是，纳粹分子取消民法总论讲授课的理由，是认为这门课程只会将学生培育成毫无实践意识的概念法学家；而现在偏偏正是对概念法学批评最甚的人认为，“总则”在这一点上不应当受到批评，并且出言维护“总则”。〔14〕

在论述完“总则”在教学方面的问题后，黑克接着处理尼佩代和拉伦茨提出的有关立法的问题。对于尼佩代提出的“总则”规定的内容存在异质性的批评，他进行了反驳，理由包括：这样的一部“总则”首先是为了使得体系清晰，因此完全不必只规定同样性质的内容；在总则中规定不同性质的内容，并不会带来任何坏处。〔15〕对拉伦茨提出的将合同的概念进行限缩的建议，他同样表示反对，理由是这一限缩不符合已成为传统的用语习惯，并且会使得我们最终又倒退到罗马法上的合同的概念，而战胜这一合同概念的，恰恰是德国法自己。〔16〕

（3）“二战”之后，对于“总则”的讨论几乎完全停止了。因此，在这期间，绝大部分德国法学家对“总则”所持的批评态度是无论如何也无法被扭转的。特别是弗朗茨·维亚克尔（Franz Wieacker）在1967年的表态，表明了这一点。他认为，构建“总则”主要是学术界，而非立法者的任务。相应地，他认为，《德国民法典》的“总则”“即使不能说完全只有害处，至少也是可以取消的”，并且——再次从教学的角度——指出，“对于适当地引导初学法律者入门来说，总则部分的讲授课是教育学意义上的最沉重的十字架”。〔17〕

迪特·梅迪库斯（Dieter Medicus）则从更加务实的角度看待“总则”的问题。他认为，总则的优点首先是理性化——亦即简单化——其体现为立法者可以将某些特定的问题及其解决办法“提取公因式”，并在以后解决具体问题时将之作为前提条件。他认为总则的缺点包括高度抽象性，且在法典随后的部分必须规定例外情况，以及由此造成的法典构造的复杂化，并继而因构造复杂而造成理解上的困难，因为人们为了解决某一案件，经常必须结合来自民法典完全不同的部分的多个规范。〔18〕

（4）最近，弗朗茨·比特林斯基（Franz Bydlinski）为“总则”的讨论注入了新的活力。依其观点，“总则”不仅可以通过对某些特别规定提取公因式来简便立法和提高体系清晰度，除此之外，它还可以避免出现价值冲突，因为“总则”的规定的一般性可以防止在个案解决中可能出现相互之间不够协调的价值碎片，从而保证对同样的问题同样处理；最后，作为法的基本价值的法安定性、合目的性以及正义都为“总则”提供了正当化理由。〔19〕

通过发掘作为“总则”的基础的法律原则，比特林斯基反驳了异质化的批评意见；当然，此处所言的不可能仅仅是唯一的一项原则，而是多个原则的结合（这同时也是比特林斯基的理论的特色），“总则”中规定的各具体内容所体现的原则可能完全不同。〔20〕总的来说，比特林斯基对“总则”的价值持积极的评价，尤其值得注意的是，他是一个奥地利人，而他的老家的法典，正如我所介绍的那样，是没有“总则”的。

三、“总则”在法学教育和法律科学中的功能

我刚才之所以要对德语文献中的观点作一个综述，主要是因为这样我们就可以对支持和反对“总则”的最重要的那些论据作一个初步了解。这就为我们现在对“总则”的价值作一个一定程度上比较可靠的判断打下了基础。在此，我将遵照齐特尔曼提出的教学、科学性与体系性和立法的三分法（我刚才已经对此进行了介绍，并认为这一划分是正确的）。

（一）“总则”在教学上的意义

在教学方面，我只能对维亚克尔所说的“总则的讲授课是教育学意义上最沉重的十字架”这一部分表示赞同。〔21〕如果我们将并且仅将《德国民法典》总则编规定的所有问题作为授课内容的话，这一说法是无论如何都成立的。因为这样一来，我们必须深入学习某些内容，如在《德国民法典》总则编中——与《葡萄牙民法典》类似——详细规定的社团法和财团法，或者了解所有具体情况中的时效问题，但同时却丝靠接触不到例如侵权法或者不当得利的内容，因为这二者在《德国民法典》总则编中根本没有规定。如此一来，学生们在学习法律的初始阶段，对于私法的内容只能形成一个非常片面的、不完整的印象。除此之外，依本人观点，我们几乎不能否认，无论是总则的抽象性还是其内容的异质性，在教学方面实际上都具有非常大的阻碍作用；因为只要学生们还是初学者，其所学习的内容就应当尽可能的清晰易懂，性质上尽可能相同，以便他们更容易地理解和更好地记住所学的东西。

因此，当我在准备这次报告的时候读到，齐特尔曼早在20世纪初期，亦即《德国民法典》颁布后不久，就把总则和债法整合到一门课程里，并以对权利的侵害作为开始，紧接着再讲授法律行为理论时，我便被深深地吸引了。〔22〕慕尼黑大学法学院也把总则和债法整合到一门课程里（共两学期，每星期7课时），从而使得法学院的教授能够从便利教学的角度安排相应内容，而无须考虑这些内容是属于《德国民法典》的第一编还是第二编。与齐特尔曼在当时所获得的经验非常相似，我个人也体会到，先以侵权法开始，然后讲授法律行为理论，紧接着直接处理给付障碍法和瑕疵担保法以及债法合同部分的其他内容，是有利于教学的。这样一来，一开始呈现的，是一个对学生们来说非常清晰的、具体的领域，然后紧接着的是一大块性质相同的内容，即整个合同法。在此期间，可以毫无困难地一并处理“总则”部分的基础性内容；因为在论述侵权法时，必然要涉及权利理论，法律行为理论本来就是要单独处理，在其框架内，可以有机地引入权利主体和权利能力理论（当然，此时对法人理论只能进行基本描述，其他内容须安排到公司法的课程中）。

但在一个类似我们今天的场合，埃里克·雅伊梅（Erik Jayme）——他在慕尼黑大学法学院担任教授期间，已经熟知慕尼黑大学的课程体系——表示，在讲授了将近30年的私法并做了各种不同的试验后，他“已经重新回到传统的民法总则讲授模式”。〔23〕也就是说，在德国，依然有人坚信，人们可以通过运用恰当的教学方式，把“总则”本身作为一门讲授课的内容。但我相信，这一做法是困难的,很大一部分对总则的批评，都是归因于实施独特的教学方式存在困难。总的来说，可以肯定的是，“总则”的功能并不是为了便利讲授私法理论。相反，对“总则”在这方面的作用，更应该持否定的态度。

（二）“总则”的科学性与体系性意义

对“总则”的科学性与体系性意义，则应当作完全不同的判断。对于以体系的方式运作的法律科学来说，必须存在一个“总则”，因为只有在这样一个“总则”中才能恰当地处理民法的基础问题。

（1）但我们不能由此得出结论认为，必须将这一“总则”写入法典。与之相反，不依赖法律条文而发展出“总则”是完全有可能的。亦即，即使其本身在法律条文中没有明确规定，法学界也可以梳理出民法的一般性的基本原理。相应地，在一些法典中并无“总则”的国家，例如奥地利和瑞士，法学界当然有时候也研究如何建构“总则”。〔24〕甚至，即使法学界没有明确地表明要这么做，通常也很容易将其在不同领域取得的知识，例如有关人的权利能力、合同的订立和生效、权利的保护和界限的知识，组合成一个“总则”。

（2）相应地，从科学的角度来看，即使在那些在法典中设置了总则编的国家，如葡萄牙和德国，总则编中规定的内容也未必与“总则”的内容完全一致。科学体系的范围，有时可能比法律条文窄，有时则可能比法律条文宽。因此，我们实际上必须区分某一部特定法典（例如《德国民法典》《葡萄牙民法典》）中的“总则”和民法的“总则”。当然，一部教科书既可以以前者也可以以后者为对象，亦即，既可以仅以《德国民法典》，也可以以德国民法为对象；只有在前一种情形中，科学研究的对象才跟法律条文的范围一致，在后一种情形则否。

比方说，一部民法“总则”教材在论述社团法和财团法时，可以将内容仅限于那些对理解法人理论而言必要的基本原理，而将细节问题留待公司法的教材去论述。另一方面，尽管《德国民法典》的“总则”并没有对自由竞争制度进行规定，但民法的“总则”可以也应当包含自由竞争制度的内容；因为如果不结合对有效竞争的作用及其保护的论述，在今日的德国法中，是很难恰当地理解和阐述法律行为理论，尤其是其“意愿，而非理性（stat pro ratione voluntas）”〔25〕的基本原则的。〔26〕类似的还有集体劳资自治制度（Tarifautonomie）：集体劳资自治制度是意思自治的极为重要的表现形式之一，所以，如果我们忽略了这一意义上的集体劳资自治制度，法律行为理论就会在一个重要的方面存在漏洞。但是，没人会认为，基于上述理由就必须将例如禁止垄断、合并审查等保护竞争的规定或者劳资合同法写入民法典“总则”。这些例子尤为清楚地显示了，民法典“总则”和对民法的一般基本原理进行的科学性和体系性的处理，所追求的目标是不同的，二者因此具有不同的对象。

（3）因此，不能从构建民法的“总则”所具有的重要的科学性与体系性意义，引申出支持在民法典中制定以“总则”为内容的独立的一编的重要论据。支持制定独立的总则编的论据，只能从其专门给立法活动带来的便利性的角度去寻找。

四、“总则”在立法中的功能

（一）抽象化的必要性:以合同和法律行为为例

这些论据中最重要的一个，是抽象化的必要性。所谓的概念金字塔的构建，绝对不是应当抛弃的所谓的“概念法学”的残余，或者法学界所谓的“为艺术而艺术（l’art pour l’art）”意义上的“玻璃球游戏”，而是每个发展到一定程度的法律体系都不能放弃的、甚至最根本的任务。因此，尽管人们可以举例称，“买卖合同”并非仅仅是一个法律概念——或者说并非只是法律世界中的存在——它同时也是现实社会中的一种现象。但是，“合同”一词本身已经体现了一种法律上的抽象，法学家基于纯粹的法学上的考量，将各种差别极大的实际现象归结为这一抽象概念。实际上，除了创造“合同”这一范畴，并进一步发展出“意思表示”或者“法律行为”的概念之外，并无其他合理的选择。

（1）这一点，在纯粹负担性合同的层面上就已经十分清楚。因为，在互易、承揽、贷款、租赁、有偿委托等合同中要解决的很多法律问题，与买卖合同中要解决的问题是相同的。所以，基于可行性的原因，同时也是为了避免产生有违同等对待原则的（价值上的）冲突，不应当在每种合同中都对这些问题单独进行规定。

如果人们继而认识到，某些特定问题在无偿合同的情形与在有偿合同的情形存在差别（例如，某国法律规定，赠与必须要有受赠人的受领，亦即在这点上严格坚持合同要件，正如《德国民法典》第516条第1款规定的那样），并进一步认识到，人可以通过缔结婚姻合同与他人结婚，通过协议自由决定其婚内夫妻财产关系，通过与他人的约定将其定为自己的继承人或者将其收养——这些都远远超过了纯粹负担性合同的内容范围——那么他就已上升到概念金字塔超乎寻常高的高度：买卖合同、双方合同、双务合同、负担性合同（=债权合同）、无义务人但却具有直接变动法律地位的效果的合同。

在德国法上，还存在“物权合同”。这一合同的三个特别之处，使得其与负担性合同和变动法律地位的合同相比具有根本性的区别：物权合同的生效与标的的种类完全没有关系（亦即，物权合同可以针对动产、不动产、债权或者其他权利成立）；物权合同的内容总是一样的，即实施某一“处分”行为，包括对标的进行转让、设置负担或者进行内容上的变动；物权合同需要与另外的一个合同联系起来，亦即它的“原因”“法律基础”或类似的东西。尽管“物权合同”这一概念在其他国家的法律中并未得到承认，或者说至少没有发展到如同在德国一般清晰的程度，但这丝毫不能改变物权合同属于法学思想上最具天才性的“发现”这一事实。〔27〕

（2）稍加思考，我们马上就可以得出结论，合同一般通过两个意思表示而成立。如果进一步认识到，意思表示并非只有在订立合同时才会因发出（一致）的意思表示而引发法律后果，例如，在订立遗嘱时，一个（当然是单方的）意思表示也可以引发法律后果，或者在（私法上的）社团内部进行投票达成多数决议时，如果各成员的意思表示一致，（此时依旧是各成员作出的单方的）意思表示也可以约束社团的成员。

最迟到此，人们发现了法律行为的概念，并将概念金字塔向上提高了（至少）一个层次。在此基础上，人们当然可以接着施工，添加例如合法行为、适法行为、法律事实等概念。

（3）而立法者要在哪个层次上停工，固然属于视立法者的目的而定的问题，但可以肯定的是，如果立法者停留在那些最低的层次上，那么他将无法完成立法任务。因此，抽象化实际上是完全不可避免的，我们只能问道，应当抽象化到何种程度，在当前的语境下，亦即立法者应当在何种程度上利用抽象化的立法技术。

在这一点上，合同的例子同样为我们提供了一个清楚的说明。立法者在制定调整合同关系的法律时必须解决的一系列问题，以原则上相同的方式困扰着所有类型的合同，例如合同的成立和生效要件问题。而具体到底是买卖法上的负担性合同、物权法上的处分性合同（例如物的处分、债权让与、证券转让或其他类型的处分合同）、家庭法上的有关婚内夫妻财产的合同或者婚姻合同，在这一点上，并无任何原则上的区别。立法者究竟应当在什么地方对这些问题进行规定？答案似乎非常简单：在合同法中！

但立法者马上就会面临着下一个难题：应当将合同法安排在什么位置，是在法典中单设一编还是在债法中？如果立法者选择了第一种解决方案，那么他实际上就已经完成了“总则”的一部分；如果他选择了第二种解决方案，那么他在所有非债权合同的合同情形中，就必须援引债权合同的有关规定，这样他就会面临着与制定一部真正的“总则”时相同的难题，亦即哪些调整债权合同的规定可以适用于其他类型的合同，并继而通过援引的方式来适用的问题。

除此之外，私法活动的参与者不但通过合同，有时还可以通过单方意思表示来达成某些法律后果，这就使得这一难题更加难以解决。如上所述，典型的例子包括设立遗嘱和在社员大会上通过投票达成多数决议；在德国法上，还存在一系列其他的单方法律行为，例如代理权的授予、悬赏广告、撤销的意思表示、终止合同、解除合同、抵消或者行使其他所谓的形成权。由于此类法律行为不属于合同，所以立法者必须决定，有关合同的规定是否以及在何种程度上可以适用于这些法律行为。当然，立法者可以规定，原则上可类推适用调整合同关系的有关条文——如上所述，某些国家的法律实际上正是运用了这一立法技术〔28〕——但是如此一来，立法者本质上还是创设了“总则”的一部分，而且也无法解决这样一种一般化技术所带来的难题，反而还增加了法律适用者的负担，因为法律适用者必须判断，调整合同关系的哪些规定可以适用于有关的单方法律行为，哪些则不可以。

因此，通过这样一种立法技术，无论如何也是无法消除“总则”所固有的问题的,更多只能是将其披上另一件大衣掩盖起来（在这一点上，齐特尔曼不无道理地将之称为与“总则”问题玩“捉迷藏游戏”）。〔29〕

（4）至此，我几乎变成是在为这样一种观点做辩护：即不仅要在法律科学中使用法律行为的概念——法律行为的概念对法律科学来说本来就是不可或缺的——在立法活动中，也要利用法律行为的概念，并把它作为总则的组成部分。但是，我之前在对齐特尔曼进行批判时就已说过，个人认为，如果“总则”或者法典中独立的某一编的内容只限于法律行为的有关规定，那它的内容就太少了。所以，对于那些脱离了单独成编的“总则”就难以在法典中合理安排其位置的其他内容，我们似乎也可以将其纳入考虑范围。例如，时效制度应当在何处规定？答案是在债法中〔30〕，但这样一来，马上就会产生问题，因为不仅债法上的请求权须受时效的约束，所有类型的请求权，例如物权法、家庭法、继承法、著作权法以及竞争法上的请求权都须遵守时效制度；这样又会出现援引适用的问题，同时形成一个“隐性总则”。

但是，我们现在不应该盲无计划地逐个检查《德国民法典》和《葡萄牙民法典》总则编的规定，看是否能将其安排到法典另外的位置，我们应当做的，是努力探寻一种体系性的视角，而这种体系性的视角，要能够为总则确定一个精神上的中心点。毕竟债法和物权法都有各自的体系上的中心，这一中心是通过区分相对效力和绝对效力来确定的，并因对原则上包含一个“原因”的债权合同和内容上为中性的物权合同进行的区分而得以强化；〔31〕而所调整的生活关系的同一性，则为家庭法和继承法在法典中单独成编提供了正当化理由。实际上，我认为对“总则”进行这样的一种体系性的正当化是完全可能的，无论是在法律概念本身的层面，还是在作为其基础的价值和法律原则的层面。

（二）权利主体、权利和法律行为作为“总则”的概念支柱

不管各国的实在法有何特殊之处，从法学理论的角度，基本上可以非常容易得出结论，民法的“总则”部分应当由哪些概念支柱来承载。

（1）如果立法者希望对私人之间的关系进行调整，则其首先必须划定参与者的范围，亦即确定谁可以被法律承认为权利主体，谁不可以。然后，他必须为这些权利主体分配一个受法律保护的空间，亦即确定权利的范围。紧接着，立法者还要确定，什么东西可以成为这样一种权利的对象，也就是权利客体。最后，立法者必须决定，权利主体可否以及如何才能创设权利，并将权利转让给他人或者以其他方式对其作法律上的变动——如上所述，由于这些变动不但可以通过合同，还可以通过一个单方行为实现，所以就可以得出第四个基本概念：法律行为。

事实上，《葡萄牙民法典》和《德国民法典》都是在这四个基本概念的基础上构建其“总则”的。当然，在构建“总则”时必须清醒认识到，立法者的目标，并不是要实现法学理论上的清晰度甚至美感的最大化，而是要解决实际问题。相应地，这些基本概念，是不会直接地写入法条的，而是要通过法律科学才能将其阐释出来。除此之外，只有那些原则上对法典的后四编都能够真正适用，甚至极可能适用于整个私法领域，亦即达到非常高的抽象程度——也就是说处于概念金字塔极高位置——的规定，才能写入总则，这是不言而喻的。

（2）这就解释了总则中的内容的抽象性和异质性，因为通常只有部分内容能够具有足够的一般性。例如，人们可能会将时效制度视为一个非常特别的领域——反正这一领域肯定不算私法中最有趣、教义学上最有挑战性的内容——但在总则中对作详尽的规定，完全有充分的理由，因为它涉及到权利的一个重要问题〔32〕，它的相关规范可以无差别地适用于整个私法。

尽管从法学理论的角度看，将其他的内容也在“总则”中规定，是值得推荐的做法，但是它们并没有达到适合写入“总则”的抽象程度。个人认为，权利客体的概念正是如此。权利的对象是什么，权利客体的构造如何，只有在相关的子领域中（如债法、物权法或者著作权法）进行规定，才有意义。但是无论是《葡萄牙民法典》还是《德国民法典》的“总则”，都有关于“物”的规定，即两者都在一定程度上采纳了将权利客体规定于“总则”的主张。不过，在德国也有“总则”的支持者认为，将上述规定安排在物权法中似乎更好。〔33〕实际上，这些规定并没有达到可以使之从物权法中脱离出来，从而“值得”在“总则”中进行规定的抽象程度。

（3）因此，个人认为，“总则”实际上并非以四个，而是三个基本概念为基础的，亦即权利主体、权利和法律行为。当然，在涉及到后两个概念时，必然总会联想到权利客体，权利客体因而也就间接地存在于“总则”中，这也与法学理论的要求相一致。

（三）法律上的自由和平等作为承载“总则”的价值或者原则

（1）而这些基本概念，则是以具有同样的根本性的价值或者原则为基础的。〔34〕众所周知，其中最重要的是人在法律上的自由和平等。它体现为所有人都被平等地视为具有权利能力，所有人原则上都可以为谋求自身利益而行使自己的权利以及自行定义何为自身利益，所有权利主体都被平等地赋予了实施法律行为的能力，其可以通过这种能力来实施自主意志。

这一切都已经完全是老生常谈，在此，我无法也无须再进行深入探讨。但是，我还是要明确地提起这一点，为的是能使大家牢记，我们的法秩序的最根本的价值和原则正是在“总则”中才得以实现的。在这一点上，“总则”不但符合理性法和启蒙运动的伟大传统，也符合今天的宪法的要求。

（2）同时，对自由和平等的限制也属于这些根本价值和原则之一：无限制的自由是不可想象的，因为一个人的自由总是需要与他人的自由相协调，法律上的平等也必然总是相互的，所以，其他权利主体的权利就是平等的界限。

在这方面，“总则”在其基本结构上正好符合康德的法的概念。〔35〕按照康德的观点，每个人的权利都受到其他权利主体的权利的限制，行使实施法律行为的自由，原则上同时意味着创设了约束，所以，“合同必须信守”就成为合同的固有内容。〔36〕自己责任以及交易和信赖保护原则因而也成为“总则”的基础。

（四）对“总则”某些规范内容的批判性评论

高谈阔论之后，我现在重新回到实在法的层面。至此，我们可以清醒地确定，实际存在的“总则”，必然只能在部分程度上满足法学理论和法哲学提出的过高要求。有些我们更愿意放到其他地方的内容，却被安排在总则编中，有些从其内容来看实际上属于“总则”的规定，则被放到了债法中。当然，我无法对所有条文进行一一的批判，但作为结尾，我至少可以对若干缺陷进行简短的阐述。

（1）个人认为，《葡萄牙民法典》和《德国民法典》都对社团法和财团法进行了过多的规定。尽管法人法的基本原理毫无疑问属于“总则”部分的内容，但其细节问题则不适合规定在“总则”中。更好的做法，是在法典中单独设立一编“社团法”或者“企业法”——正如新的《巴西民法典》那样，它的这一做法堪称榜样——并在此对社团法和财团法的细节问题进行规定。

（2）另一方面，《德国民法典》在其“总则”中只规定了姓名权，而没有规定其他人格权，从而产生了一个严重的缺陷。与此相反，《葡萄牙民法典》第70条对人格权的保护进行了全面的规定，值得仿效。

此外，我们在这里还要解决一个问题，这个问题属于那些让“总则”的反对者们感到难堪的问题之一：如果不设“总则”的话，人法应当在哪里规定？齐特尔曼想将其单独列为一编〔37〕，例如《瑞士民法典》正是这样做的。但是，对于单独成编来说，这一调整范围过于狭窄，除此之外，人们又会不可避免地走到了通往“总则”的半路上。与此相反，《荷兰民法典》则将人法和家庭法合并到一起，但在我看来，这样的做法过分地削弱了具有普遍适用性的人法的地位。〔38〕

（3）除此之外，《葡萄牙民法典》在权利的部分对滥用权利的问题作出了全面规定，这使得《葡萄牙民法典》在权利部分比《德国民法典》更有优势。在德国，人们只能求助于第242条，亦即债法部分的一个条文。这是民法典的起草者们犯的一个错误。

我认为特别值得关注的是，如果反过来将有关意思表示瑕疵的规定放到债法中，是否应当更好。正如前面列举的家庭法和继承法中的许多原则性的例外所揭示出来的那样，这些规定很大程度是为债权合同量身定做的。

（4）最后，德国法学界还认为，在债法改革的过程中，把一般格式条款法（AGB-Recht）纳入债法而非“总则”中，是立法者的一个失误。〔39〕后一种方案才更加合理，因为有关一般交易条款的规定对物权合同（如有关所有权保留买卖的约定）或者单方法律行为（如代理权的授予）都适用。在这里，立法者们浪费了一个机会，没有正确认识到“总则”作为调整工具的有用性。

（五）展望

总的来说，个人认为，“总则”的理念依然很好，与其他替代方案相比——有比较才有鉴别！——至少是不分上下，甚至明显占优的〔40〕，至少在“总则”的理念中可以体现私法的基本精神内涵。《德国民法典》在实证化的过程中当然存在一系列不算小的瑕疵，但这些瑕疵都可以消除。

对于将来的欧洲统一私法是否会采用“总则”的立法技术的问题，个人表示极度的怀疑。〔41〕一方面的原因是因为太多的欧洲国家的法律中并不存在一个私法的“总则”，另一方面，欧洲私法的统一是逐步完成的——例如从总结欧盟的指令并将之拓展为一部共同的合同法开始——而“总则”的创设，则必然要求通过一次性的立法活动完成一部完整的民法典，个人认为这既不可能，也不值得推荐。

本文载《中德私法研究》第10卷，第86页至第99页。原文是作者于2003年3月20日在葡萄牙科英布拉大学法学院所作演讲的德文原稿，此前未发表。演讲稿的葡萄牙版已出版，比较Funções da Parte Geral de um Código Civil e limites da sua prestabilidade, in: Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra (Hrsg.), Comemorações dos 35 Anos do Código Civil e dos Anos da Reforma de 1977, 2006, Vol. II, S. 23–42.

* 德国慕尼黑大学法学院教授。

** 德国科隆大学法学博士，中南财经政法大学法学院讲师。

〔1〕奠定基础的是海泽（Heise），见Heise: Grundriß eines Systems des gemeinen Civilrechts zum Behuf von

Pandekten-Vorlesungen, 1807; 对此可比较A. B. Schwarz所做的富有启发的论述: A. B. Schwarz: Entstehung des modernen Pandektensystems, ZRG RA (Savigny Zeitschrift für Rechtsgeschichte Romanistische Abteilung), 42 (1921), 578 ff.

〔2〕比较《瑞士民法典》第7条。

〔3〕Zweigert/Kötz: Einführung in die Rechtsvergleichung, 3. Aufl. 1996, S. 107.

〔4〕Zitelmann: Der Wert eines „allgemeinen Teils“ des bürgerlichen Rechts, GrünhutsZ 33 (1906), 1 ff.

〔5〕同上注，第4页。

〔6〕同注4，第11页。

〔7〕同注4，第29页。

〔8〕同注4，第19页。

〔9〕比较下文第四节第（一）小节。

〔10〕比较《奥地利民法典》第876条，《法国民法典》第1324条，类似的还有《《瑞士民法典》》第7条。

〔11〕 Nipperdey: Das System des Bürgerlichen Rechts, ZAkDR 5 (1938), 22.

〔12〕 Larenz: Neubau des Privatrechts, AcP 145 (1939), 96 ff., 100 f.

〔13〕 Heck: Der Allgemeine Teil des Privatrechts. Ein Wort der Verteidigung, AcP 146 (1941), 1 ff.

〔14〕黑克也详细地指出了这一点。比较上注第4页。

〔15〕同上注，第24 页。

〔16〕同上注，第16页。

〔17〕 Wieacker: Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl. 1967, S. 488.

〔18〕 Medicus: Allgemeiner Teil des BGB, 8. Aufl. 2002. Rdn. 31 ff.

〔19〕 F.Bydlinski: System und Prinzipien des Privatrechts, 1996, S. 119 ff., 129, 134.

〔20〕同上注，第135页以下。

〔21〕 Wieacker，注17。

〔22〕 Zitelmann，注4，第31页。

〔23〕 Jayme: Die Bedeutung des Allgemeinen Teils im System des BGB, in Centro interuniversitario per la documentazione e lo studio delle relazioni giuridiche fra Italia e Germania (ed.) I cento anni del codice civile tedesco, 2002, p. 810 und p. 144. (意大利文版)

〔24〕比较Bydlinski，注19，第125页。

〔25〕比较Flume: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 4. Aufl.1992, § 1, 5.

〔26〕比较Canaris: Verfassungs-und europarechtliche Aspekte des Vertragsfreiheit in der

Privatrechtsgesellschaft, Festschrift für Lerche,1993, S. 873, 876, 878 ff., 881 f.; derselbe: Die Bedeutung der iustitia distributiva imdeutschen Vertragsrecht, 1997, S. 63 ff.

〔27〕比较Canaris: Theorienrezeption und Theorienstruktur, Festschrift für Kitagawa,1992, S. 59, 85 ff. 作者在此处特别提到Kant: Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre – Metaphysik der Sitten,Erster Teil, 1798, § 21. 这里按照Bernd Ludwig整理的版本援引，见Bernd Ludwig, 1986, S. 38 = Ausgabe der Preußischen Akademie der Wissenschaften, Band VI, 1900, S. 275).

〔28〕比较注10。

〔29〕 Zitelmann，注4，第 24页。

〔30〕实际上，例如Zitelmann就是这样认为的，见Zitelmann，注4，第18、28页；那些没有单独的“总则”的民法典通常也采此做法。

〔31〕比较Canaris: Die Bedeutung einer allgemeinen Regelung des Schuldverhältnisses und die Abschnitte I und II des zweiten Buches des BGB, in I cento anni del codice civile tedesco (注23)， S. 945 ff. und S. 271 ff.（意大利文版）

〔32〕个人认为，这一观点比通行的观点更好，通行观点认为，这里涉及的是“权利和时间”的问题。

〔33〕比较例如Enneccerus/Nipperdey:Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Band I, 15. Aufl. 1959, S. 48.

〔34〕比较比特林斯基对此的深入论述: Bydlinski(注19), S. 127 ff.；可进一步比较例如Jayme(注 23), S. 812 f.；O. Behrends: Das Privatrecht des deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs in: Behrends/Sellert(Hrsg.)：Der Kodifikationsgedanke und das Modell des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 2000, S. 8, 12 ff.

〔35〕比较康德，Kant (注27) Einleitung § B am Ende，此处参照Bernd Ludwig的版本援引，见Bernd Ludwig, 1986, S. 38：法就是这样一些条件的总和，按照这些条件，个人的自由意志与他人的自由意志得以按照一项普遍的自由法则保持协调。

〔36〕比较Canaris： Die Vertrauenshaftung im Lichte der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, in Canaris und andere (Hrsg.): 50 Jahre Bundesgerichtshof – Festgabe aus der Wissenschaft, 2000, Band I S. 129, 146 ff.

〔37〕同注4，第24页。

〔38〕不同观点参见Münch: Strukturprobleme der Kodifikation, in: Behrends/Sellert (注 34), S. 147, 151 f.

〔39〕比较例如Wolf/Pfeiffer: Der richtige Standort des AGB-Rechts innerhalb des BGB, ZRP 2001, 303 ff.; Palandt/Heinrichs, 62. Aufl. 2003, Überblick vor § 305 Rdn. 1.

〔40〕类似观点参见Bydlinski，注19，第125、126页，注脚121。

〔41〕在这点上，Münch也表示极度怀疑，见Münch，注38，第154页。

《中德私法研究》法典专题

法典基础：

萨维尼｜论我辈从事立法与法学之禀赋（袁治杰译）

论我辈从事立法与法学之禀赋（上）

论我辈从事立法与法学之禀赋（中）

论我辈从事立法与法学之禀赋（下）

奥科·贝伦茨｜《德国民法典》中的私法——其法典编纂史、与基本权的关系及其古典共和宪法思想基础（吴香香译田士永校）

《德国民法典》的法史渊源

《德国民法典》的思想基础

《德国民法典》的基本要素：人、占有、合同